A (i)legalidade dos condomínios fechados na perspectiva do direito à cidade

É forçoso referir que o espaço urbano, principalmente nas últimas décadas, vem se caracterizando por aprofundar as diferenças sociais, ocasionando, nas palavras de Milton Santos, um movimento paradoxal: o espaço que une é o mesmo que separa os homens. Ao passo que as cidades crescem, aumenta a distância entre os homens. A proximidade física proporcionada pelo convívio nas cidades, não elimina o distanciamento social, que reflete uma falsa unidade. Nesse sentido, pode-se dizer que um dos temas mais instigantes, atuais e pouco explorados pela doutrina brasileira é o tema da legalidade ou ilegalidade dos condomínios horizontais fechados, uma vez que, mesmo após o surgimento do Capítulo da Política Urbana na Constituição Federal de 1988 (arts. 182 e 183), de sua regulamentação pela Lei Federal nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), e da proposta de revisão da Lei nº 6.766/79 (Parcelamento do Solo Urbano) pelo Projeto de Lei nº 3.057/00 (Lei de Responsabilidade Territorial) pouco se tem investigado sobre o tema.

Em uma análise histórico-evolutiva pode-se dizer que as preocupações com o ambiente urbano e o seu planejamento remontam ao final do século XIX e início do século XX, com as intervenções sanitaristas e o surgimento do direito urbanístico como disciplina autônoma. No final dos anos 70, o planejamento urbano, nos moldes tradicionais, começa a ser questionado em função da emergência de movimentos sociais urbanos, que pretendiam uma Reforma Urbana. A Emenda Popular da Reforma Urbana, encaminhada à Constituinte de 1988, resultou no capítulo da Política Urbana na Constituição Federal de 1988. Com isso, viabilizaram-se novos instrumentos de controle do uso adequado do solo, trazendo o conceito de “Direito à Cidade” como direito fundamental difuso, propiciando o surgimento do Estatuto da Cidade. Dessa forma, a legislação urbanística brasileira tem sua origem na tentativa de solucionar os problemas resultantes do acelerado processo de urbanização. No entanto, embora um dos principais objetivos da reforma urbana tenha sido a normatização da ordenação e controle do uso do solo urbano, a legislação é, até hoje, omissa quanto à (i)legalidade da instituição de condomínios horizontais fechados. Apesar de bastante disseminados, os condomínios fechados não possuem previsão legal.

É importante salientar que existem diversos posicionamentos sobre o tema, relacionados principalmente à inaplicabilidade da Lei nº 4.591/64 (dispõe sobre condomínio em edificações), do Decreto-Lei nº 271/64 (dispõe sobre loteamento urbano) e da Lei nº 6.766/79 (dispõe sobre o parcelamento do solo urbano). O posicionamento que mais tem chamado a atenção defende que, tecnicamente, o chamado condomínio horizontal fechado não se confunde com o condomínio edilício (previsto também nos arts 1.331 a 1.358 do Código Civil de 2002), por ser, em sua essência, um loteamento e não um condomínio, exceto na hipótese do artigo 8º da Lei nº 4.591/64. Nessa mesma linha de entendimento, infere-se, a partir da interpretação da lei de parcelamento do solo urbano, que os condomínios fechados são ilegais, uma vez que as vias de acesso e demais áreas não privativas deveriam ser abertas ao uso comum do povo. Em que pese esse entendimento, afirma-se igualmente que, na falta de legislação federal específica, pode o Município “legislar sobre assuntos de interesse local” (art. 30, I, CF/88), bem como, “promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (art. 30, VIII, CF/88), competência constitucional esta que tem sido pouco exercitada nos municípios brasileiros em relação ao controle e a fiscalização da instituição de condomínios fechados.

Atualmente, o substitutivo ao Projeto de Lei nº. 3.057/00, em tramitação no Congresso Nacional, prevê a regulamentação do condomínio horizontal fechado através do que denomina de condomínio urbanístico, no artigo 2º, inciso XI, definindo-o como: “a divisão de imóvel em unidades autônomas destinadas à edificação, às quais correspondem frações ideais das áreas de uso comum dos condôminos, admitida a abertura de vias de domínio privado e vedada a de logradouros públicos internamente ao seu perímetro”. Assim, juntamente com o loteamento e o desmembramento, o condomínio urbanístico passaria a ser considerado uma modalidade de parcelamento do solo urbano, devendo obedecer as demais diretrizes dispostas no Projeto de Lei (requisitos urbanísticos e ambientais), bem como, comunicando-se com o que estabelecem o Estatuto da Cidade, o Plano Diretor Municipal e a legislação ambiental. Ademais, conforme dispõe o Projeto de Lei, passaria a incumbir à administração municipal, através de lei municipal, determinar, em relação à implementação de condomínios urbanísticos, os locais da área urbana onde essa implantação é admitida, a dimensão máxima do empreendimento ou conjunto de empreendimentos contíguos, as formas admissíveis de fechamento do perímetro, a necessidade ou não de estudo prévio de impacto de vizinhança, os casos e as condições em que é exigida a reserva de áreas destinadas a uso público, entre outros. Também é importante referir a previsão legal de que, em caso de inexistência de legislação municipal específica é vedada a concessão de licença para a implantação de condomínios urbanísticos.

Percebe-se que, mesmo com a reformulação da lei de parcelamento do solo urbano, se aprovado o substitutivo do PL 3.057/01, a lei não evita que espaços fechados se reproduzam. Embora a legislação apresente mecanismos visando impedir a falta de relação entre espaços privados e públicos, a segregação urbana e problemas de mobilidade urbana decorrente da necessidade do sistema viário contornar os condomínios existentes, na prática, o que se visualiza hoje é a defesa da existência de condomínios fechados por motivos de segurança.

Conforme a legislação vigente não existem instrumentos que impeçam a instituição de condomínios horizontais fechados. De tal forma, diante dessa circunstância, nas relações entre particulares prepondera o princípio da autonomia da vontade quando não há lei restingindo-a, ao passo que, a administração pública, nas relações que envolvam interesse público, está adstrita ao princípio da legalidade no exercício do poder de polícia que lhe é atribuído. Por fim, sem adentrar no aspecto do justo ou não justo, resta uma questão para reflexão: os condomínios fechados são ou não são ilegais frente ao direito difuso à cidade?